La intervención estatal en la economía y el principio de subsidiariedad: la lectura de García Moritán

En un artículo de doctrina publicado en el diario La Ley el 25 de mayo de 2020 (Tomo 2020-C), Patricio García Moritán —abogado especializado en derecho administrativo y regulación económica— aborda uno de los temas más debatidos del derecho administrativo: la intervención del Estado en la economía. El contexto era la emergencia por el COVID-19, que, según advierte el autor, tensiona todavía más una definición que ya era compleja en tiempos normales.

Su punto de partida es que no existe una regla general y aceptada sobre cuándo y cómo debe intervenir el Estado. Su propuesta: separar esas dos preguntas y responder cada una con un principio jurídico distinto.

Ninguna intervención es neutral

El análisis parte de una premisa: toda intervención administrativa distorsiona la actividad privada. A veces esa distorsión es deseada —para corregir una falla de mercado—, pero una intervención excesiva o equivocada perjudica por dos vías. El Estado desplaza a actores privados que podrían ocupar ese lugar, y además necesita financiarse con recursos que extrae del propio sector privado.

El autor describe una dinámica particularmente difícil de revertir: la intervención excesiva deteriora la capacidad del mercado y, así, justifica nuevas intervenciones, en una suerte de profecía autocumplida. Las emergencias la agravan, porque las medidas nacidas como transitorias tienden a permanecer. El artículo aclara que no propone un Estado ausente, sino un Estado justo y adecuado.

Cuándo intervenir: el principio de subsidiariedad

Para la primera pregunta, el autor recurre al principio de subsidiariedad, que se desprende de una lectura armónica de la Constitución Nacional y tiene dos caras:

• Contenido negativo: el Estado no debe intervenir cuando la iniciativa privada satisface adecuadamente las necesidades públicas. Se apoya en la igualdad, la propiedad, la libertad y la razonabilidad (arts. 14, 16, 17, 19 y 28).
• Contenido positivo: el Estado debe intervenir cuando las necesidades básicas de la población no están satisfechas y existe un interés público específico que justifica destinar recursos a ese fin. Se apoya en el Preámbulo, la cláusula del progreso (art. 75, incs. 18 y 19) y el art. 42.

La consecuencia práctica es que la intervención estatal puede controlarse tanto por exceso como por defecto: puede cuestionarse la que desplaza sin fundamento a los privados y también la omisión del Estado donde tenía el deber de actuar.

Cómo intervenir: el principio de razonabilidad

Resuelto el “cuándo”, queda el “cómo”. El autor observa que la clasificación clásica de técnicas de intervención —fomento, policía y servicio público— ya no alcanza para explicar los modos actuales en que el Estado incide en la economía.

Para elegir entre ellos propone aplicar el principio de razonabilidad en sus tres dimensiones: que la medida sea idónea para el fin perseguido, que sea la menos restrictiva de derechos entre las disponibles y que resulte proporcional a lo que se busca. Las medidas, sostiene, deben decidirse de menor a mayor intensidad. Y advierte: el modo de intervenir puede resultar más nocivo que la decisión misma de hacerlo.

Vigencia del planteo

El artículo cierra con una idea que trasciende la pandemia: una aplicación consistente de la subsidiariedad y la razonabilidad mejora la seguridad jurídica, condición indispensable para la inversión y el desarrollo de la actividad privada.

La pieza anticipa el hilo que recorre buena parte de los análisis posteriores de García Moritán: la exigencia de que el Estado justifique tanto la decisión de actuar como la intensidad de su actuación. Es la misma lógica que reaparece en su análisis sobre el uso progresivo de la fuerza en la seguridad y en su crítica a la sobreprotección regulatoria en la obra pública.

El artículo figura también entre las publicaciones de Cassagne Abogados (cita online: AR/DOC/1729/2020).